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Entreprises contre États : trois épisodes

Claude Vaillancourt, 16 février 2016

La signature du Partenariat transatlantique (PTP) le 4 février dernier a ramené dans l’actualité l’un des aspects les plus inquiétants du libre-échange : la possibilité pour une entreprise de poursuivre un gouvernement si ce dernier l’empêche de réaliser des profits. Dans les accords qui existent déjà, les poursuites sont toujours plus nombreuses et couteuses. Voici trois cas récents, tout aussi surprenants que véridiques, qui montrent jusqu’où peut aller cette soi-disant protection de investissements étrangers. Ils pourront peut-être ébranler les quelques irréductibles qui croient encore que ce mécanisme a comme but d’attirer les investisseurs étrangers.

Loukos contre la Russie

La compagnie Loukos a gagné contre la Russie la bataille juridique la plus couteuse pour un État jamais réglée par un tribunal d’arbitrage : pas moins de 50 milliards $ à rembourser à ses actionnaires ! Rappelons que cette compagnie pétrolière a grandement profité des privatisations en Russie après l’effondrement du régime communiste et qu’elle était devenue l’une des plus puissantes au monde. Dans sa bataille contre les oligarques, Vladimir Poutine et l’État russe en ont pris le contrôle, sous prétexte d’évasion fiscale, et envoyé son dirigeant, Mikhaïl Khodorkovski, en prison.

Suite à la décision du tribunal, la Russie a tout simplement refusé de payer le montant. Des pays comme la France et la Belgique ont réagi en procédant au gel d’actifs russes, ce qui permettra de récolter une partie de cette somme. La Russie a tout récemment fait appel de la décision du tribunal, ce qui est loin d’être gagné pour ce pays, selon certains observateurs.

Cette curieuse histoire est celle de requins qui s’entredévorent. La brutalité de Poutine, son manque de respect des droits de la personne se sont tournés contre des oligarques sans loi ni foi, en train de ruiner le pays et d’en siphonner toute la richesse. Quoi qu’on en dise, la lutte contre ces oligarques omnipotents était nécessaire. Mais les tribunaux d’arbitrage ne tiennent pas compte du comportement odieux des entreprises.

TransCanada contre les États-Unis

Insatisfait de la décision de Barak Obama de refuser la construction de l’oléoduc Keystone XL, la compagnie TransCanada a décidé de poursuivre les États-Unis pour un montant de 15 milliards $. Cette décision du président américain ne relève pourtant pas d’un simple caprice. Elle a été prise à la suite d’un long processus, après que des citoyens inquiets des dangers d’un pareil projet se soient manifestés pendant plusieurs années. Il fallait aussi tenir compte de la nécessité de combattre les changements climatiques. Tout ceci n’a pas empêché la compagnie de se servir du mécanisme du règlement des différends de l’ALÉNA en guise de représailles contre un choix parfaitement légitime.

Cette poursuite prend une importance d’autant plus grande que TransCanada veut construire un oléoduc du même type au Québec. La menace d’une nouvelle poursuite planera donc sur la tête de nos gouvernements comme une épée de Damoclès. Personne ne peut empêcher TransCanada d’avoir recours à cette forme subtile d’intimidation. Mais il faudrait sûrement penser à élimer une forme de justice si peu respectueuse de la démocratie.

Philip Morris contre l’Australie

Dans ce cas, l’Australie a remporté la victoire contre la puissante compagnie de cigarette Philip Morris. Cette dernière s’en était prise à une décision qui consistait à imposer le paquet de cigarette neutre, une mesure efficace pour combattre le tabagisme. Ne pouvant plus afficher sa marque, elle considérait qu’elle avait été expropriée de ses droits de propriété intellectuelle. La victoire de l’Australie a permis à certains de dire que les opposants aux tribunaux d’arbitrage crient aux loups et que ces derniers peuvent aussi agir en respect des décisions gouvernementales.

Un regard attentif au jugement rendu permet cependant de constater que tout ne tourne pas si rond. En réalité, le tribunal a rejeté la poursuite de Philip Morris pour des questions de procédures : la compagnie a en effet « magasiné » un accord commercial qui lui convenait. Étant établie aux États-Unis, elle a fait sa poursuite à partir de Hong Kong, un paradis fiscal lié à l’Australie par un accord sur la protection des investissements étrangers.

Le tribunal a donc condamné le « tourisme des traités » plutôt que de se prononcer sur le litige. Cette aventure aura duré quatre ans et couté 50 millions $ à l’Australie. Une jolie manne pour les bureaux d’avocats qui s’en sont mêlés. Il faut ajouter que cette décision a été prise à un moment stratégique où il devient important de donner une meilleure image aux tribunaux d’arbitrage, alors que plusieurs accords de libre-échange doivent être ratifiés dans les prochaines années.

Les cas dont il a été question dans ce texte nous ramènent dans le fond à une même réalité : le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États a très peu à voir en vérité avec la protection des investissements. Ils contribuent essentiellement à réduire le pouvoir des États.

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